现代社会生活中，旅游合同的重要性在不断提升。而法律层面上，2013年实施的《旅游法》已使得旅游合同有名化了。在旅游合同中，旅行社对旅客的人身和财产安全负有义务，而这同时也在侵权法的保护范围之内，这使得旅游纠纷之中经常会出现违约与侵权的竞合。在实践中，转让旅游业务的情形十分常见，这也使得法律关系变得更为复杂，而在责任主体为复数的情况下，其是否应当承担连带责任则成为问题的关键。为此，本文以“焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案”为蓝本，结合相关司法解释规定，寻找现行法框架下的解决方案。
一、“焦建军案”案例案情与裁判要旨
2008年12月15日，焦建军与中山国旅签订了《出境旅游合同》。而从当月21日开始，实际上系由第三人康辉国旅组团出境旅游，被告中山国旅并未就此征得原告的同意。在旅游期间，原告在乘车返回泰国曼谷途中因交通事故受伤，伤情被鉴定为十级伤残；旅游车驾驶员对该交通事故负有全部责任。
一审法院认为，与焦建军签订旅游合同的中山国旅和实际提供旅游服务的康辉国旅应承担连带责任，同时未经旅游者同意的业务转让行为属于共同侵权行为，由此判令被告与第三人赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计24万多元。中山国旅不服一审判决后上诉，二审法院认为，中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。康辉国旅所提供的服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，同时应受中山国旅与焦建军签订的旅游服务合同的约束。在本案中，泰国车队的侵权行为可直接认定为康辉国旅的侵权行为。中山国旅应当与康辉国旅承担连带责任，这既可以是违约责任的连带，也可以是侵权责任的连带。故二审判决驳回上诉，维持原判。
《最高人民法院公报》对该案归纳出的“裁判要旨”如下：旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。
二、擅自转让旅游业务之效果
（一）合同法上的效果
在旅游合同中，旅游经营者将旅游业务转让给其他经营者的，构成合同权利义务的概括转移。根据我国合同法的规定，合同权利义务概括转让的，应该取得债权人同意。在未经旅游者同意的情况下，旅游经营者擅自转让旅游业务的，不够成我国合同法上的合同概括转移，不对旅游者发生效力，旅游经营者不得免除其对旅游者应承担的权利义务。在学理上，此种行为可以被认定为“并存的债务承担”。在并存的债务承担中，原债务人不退出原合同关系，与新的债务人共同对债权人承担责任。在并存的债务承担中，由旅游经营者与其受让人共同对旅游者履行合同义务，因此，两者也理应向旅游者承担连带责任。无论将旅游经营者擅自转让旅游业务的行为理解成无效的概括转移还是并存的债务承担，旅游经营者均需对旅游业务受让人的行为负责，两者共同对旅游者承担连带责任。
由此，在“焦建军案”中，中山国旅擅自将旅游业务转让给康辉国旅的行为，可定性为并存的债务承担，康辉国旅因加人债务关系而应承担履行旅游服务之债务，原旅游合同所确立的旅游服务义务由中山国旅和康辉国旅连带负担。
（二）侵权法上的可能效果
中山国旅与康辉国旅是否构成共同侵权，是否需要承担侵权法上的连带责任？笔者认为，我国《侵权责任法》第8条规定的“共同实施”可解释为“基于共同的行为安排而作出相应行为”，作出共同行为安排时行为人均具有致害他人的意思，则表现为共同故意型共同侵权；没有共同致害的意思，但共同行为中含有可预见并可避免的致害危险，则表现为共同过失型共同侵权。擅自转让旅游业务之中含有“共同的行为安排”，即由受让人具体提供相应的旅游服务，但该共同的行为安排中显然没有致害他人的意思，不会构成共同故意；至于共同行为之中是否含有可预见并且可避免的致害危险，关键在于受让人的资质条件、服务水平。如果受让人不具备承接所转让旅游业务的资质，或者按照其现有服务水平明显无法妥善履行相应义务，则双方所做出的行为安排中即含有其均可预见的致害危险，在该危险发生时，双方构成共同过失型共同侵权，应承担连带责任。
中山国旅与康辉国旅是否构成共同侵权，是否需要承担侵权法上的连带责任？笔者认为，我国《侵权责任法》第8条规定的“共同实施”可解释为“基于共同的行为安排而作出相应行为”，作出共同行为安排时行为人均具有致害他人的意思，则表现为共同故意型共同侵权；没有共同致害的意思，但共同行为中含有可预见并可避免的致害危险，则表现为共同过失型共同侵权。擅自转让旅游业务之中含有“共同的行为安排”，即由受让人具体提供相应的旅游服务，但该共同的行为安排中显然没有致害他人的意思，不会构成共同故意；至于共同行为之中是否含有可预见并且可避免的致害危险，关键在于受让人的资质条件、服务水平。如果受让人不具备承接所转让旅游业务的资质，或者按照其现有服务水平明显无法妥善履行相应义务，则双方所做出的行为安排中即含有其均可预见的致害危险，在该危险发生时，双方构成共同过失型共同侵权，应承担连带责任。
但在“焦建军案”中，受让人为具有相应资质的国际旅行社，转让业务之共同行为安排，并没有增加损害发生的危险，两家旅行社不具有共同过失‘不构成共同侵权’，因此擅自转让旅游业务的行为无侵权法上的意义。
三、辅助人行为与违约及侵权之构成
（一）违约的构成
第三人行为与侵权、违约构成的关联，是一个非常复杂的问题，现行法尚未给出合理、明晰的安排，现行法解释论上也存在广泛的分歧。在此仅就“焦建军案”涉及的相关问题予以初步探讨。
泰国车队是接受康辉国旅的安排提供运送旅客的服务，其与康辉国旅之间存在合同关系，其所负担的仅是提供相应运送服务的义务，其与旅客之间并不存在合同法律关系。因此，泰国车队与康辉国旅之间的法律关系可定义为履行承担，即第三人与债务人达成的承担履行债务人所负债务的合意。有学者指出，履行承担的效力为承担人对债务人负清偿义务，债务人可请求承担人对债权人清偿，但债权人无请求权。由此，泰国车队的履行行为即为康辉国旅的履行行为。
与上述履行承担关系相对应，泰国车队在旅游合同中的角色可定位为履行辅助人。履行辅助人系基于债务意思而事实上为债务履行之人，辅助人可以是法人以及辅助人之辅助人。我国民法上未设立债法总则，尚未一般性地规定履行辅助人规则。但《旅游纠纷若干规定》使用了“旅游辅助服务者”的概念，《旅游法》则使用了“履行辅助人”之表达，并将其界定为“与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”。此外，《合同法》第65条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，也可以为债务人对辅助人行为负责提供规范依据。因此，泰国车队作为履行辅助人，当其履行行为不符合合同约定时，康辉国旅即构成违约，泰国车队与康辉国旅的法律关系依据两者之间的合同确定，但泰国车队并不对旅客承担合同责任。
（二）侵权的构成
在“焦建军案”中，泰国车队因驾驶员过错引发交通事故导致原告受伤，可构成侵权，车队系因履行承担而介人旅游合同关系，这并不构成阻却其侵权构成的理由。已有学者指出，履行辅助人在其行为具备侵权行为之构成要件时应负侵权责任。事务辅助人是辅助他人完成一定事务之人，事务辅助人是否同时为履行辅助人，取决于事务的完成是否同时系在为他人履行一项债务。在“焦建军案”中，泰国车队于契约关系中为履行辅助人，而在侵权关系中则为事务辅助人。不同性质的辅助人概念，导向不同类型法律关系中不同的框架。对于事务辅助人导致的损害，传统侵权规则采行使用人过失责任规则，但过失推定的安排已使得其与无过失责任极其接近。至于事务辅助人是否应同时对第三人承担侵权责任，因事务辅助人类型的差异，可能会得出不同的结论。其中对劳动者权益保护的考量，可能会阻却劳动者直接责任、甚至包括其被追偿的可能性。
依《旅游纠纷若干规定》第14条的规定，辅助者在导致旅游者人身、财产损失时应承担侵权责任，而旅游经营者仅在未尽谨慎选择义务时，才承担相应的补充责任。不过，我国《旅游法》第71条第2款之规定已改变了该规则，其不以组团社未尽谨慎选择义务为前提，赋予旅游者请求辅助者及组团社承担侵权责任的选择权，使两者对侵权损害承担了连带责任。《旅游法》的此项规定采取连带责任的安排，更具妥当性；而连带责任人的内部关系可依其相互之间的合同予以确定。
四、违约责任与侵权责任成立连带关系之可能
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（一）同时请求的可能性
在“焦建军案”中，如前所述，擅自转让旅游业务于合同法上的效果为由债务加入引起的连带债务，故在债务不履行的情况下，两个旅行社应当连带承担责任。但是，在康辉国旅同时构成侵权，而中山国旅只是构成违约的情况下，在受害人选择追究康辉国旅的侵权责任时，中山国旅应当如何承担责任，不无疑问。原告是否可以在请求康辉国旅承担侵权责任的同时，请求中山国旅承担违约责任?进一步的问题是，违约责任与侵权责任是否可构成连带关系?
对于上述第一个问题而言，既然中山国旅构成违约没有疑义，原告当然可以请求其承担违约责任，违约损害赔偿请求权具有坚实的实体法支撑。而康辉国旅构成违约责任与侵权责任的竞合，原告可择一行使请求权，选择请求康辉国旅承担侵权责任是原告的自由。同时，对康辉国旅提出侵权损害赔偿请求，并不妨碍原告对中山国旅提起违约损害赔偿请求，两项请求权是分别独立发生的，彼此不会形成排斥关系。既然中山国旅的违约构成和康辉国旅的侵权构成均不存在问题，原告应可以同时提出这两项请求，至于其在诉讼上的实现，则应依照民事诉讼规则。
（二）违约责任与侵权责任成立连带关系之可能
在原告同时提出针对康辉国旅的侵权请求和针对中山国旅的违约请求时，两项请求之间的关系颇值探讨，主要的问题在于两个被请求人构成连带责任的可能性。根据我国《民法通则》第87条之规定，连带责任的发生，或依当事人约定或依法律规定。在连带责任之下，各连带责任人的责任基础是否应为同一类型，有待进一步讨论。就约定之连带责任而言，若当事人选择不同责任基础之责任来构成连带，法律自应予以尊重，此处不存在否定私的自治的理由。就法定的连带责任而言，则可通过具体条文的考察加以分析。
接下来需要讨论的问题是，在没有法律规定和当事人约定的情况下，违约责任与侵权责任构成连带关系的可能性。笔者以为，由于连带责任加重了责任人的负担，故如前所述，现行法或依当事人约定或依特别的考量明确规定具体的连带责任类型。具体到违约责任与侵权责任的连带问题，如果一人因侵权、另一人因违约而导致同一损害时，受害人分别依据侵权法规则和合同法规则取得两项请求权，该两项请求权可同时行使，由此形成了任一责任人均应承担全部责任、权利人可请求任一责任人承担全部责任的效果模式，这与连带责任已基本没有区别。
在“焦建军案”中，原告同时诉请康辉国旅承担侵权责任、中山国旅承担违约责任，二者应构成连带责任关系。该案的二审判决援引《旅游纠纷若干规定》第10条之规定，认为该规定并未对连带责任的性质作出限制，其既可以是违约责任的连带，也可以是侵权责任的连带，判决两家旅行社承担连带责任。该司法解释并无明确的关于违约与侵权可构成连带责任的法意识，更多的是想强调擅自转让旅游业务不发生转让方合同义务消灭的效果；而二审判决受结果妥当性的指引，作出了让侵权人与违约人承担连带责任的结论，值得肯定。
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注：本文节选自“旅游纠纷中的连带责任”（《法学》2015年第2期）
