【改革开放四十周年访谈】葛祥林:法律规则从“无”到“有”,是中国改革开放法制建设最大成就
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        紫金传媒智库“改革开放四十周年访谈”本期嘉宾迎来德国著名法学家GEORG GESK教授(中文名葛祥林)。对其进行访谈的是紫金传媒智库研究员、南京大学法学院副教授宋亚辉。
        葛祥林教授生于德国,自1986年在中国台湾地区学习和工作三十年,毕业于台湾大学法律学院,获法学博士学位。曾任台湾大学法律学院教授和台湾玄奘大学法律学系主任。2015年至今任德国奥斯纳布吕克大学法学院中国法讲席教授、中国法研究中心主任,是欧洲罕见的中国法讲席教授,也是德国唯一在法学院系统培养中国法专业本科生和硕、博士研究生的教席。
葛祥林教授研究中国法和中国文化,对中国改革开放具有独到见解。访谈中,他从自己与中国文化的奇妙结缘讲起,从多个方面讲述了他眼中的中国改革开放40年,并对未来中德法律、文化交流提出了自己的看法。

 
德国著名法学家葛祥林教授(右)接受紫金传媒智库研究员宋亚辉访谈
 
从“无法可依”到“有法可依”
是中国法制建设40年来的最大变化

 
宋亚辉(紫金传媒智库研究员,以下简称“问”):葛教授,您好,非常感谢您接受我代表紫金传媒智库对您进行改革开放四十周年的访谈,您也是我们这个系列访谈对象中唯一的外国人,从您的视角来看中国改革开放四十周年的确也是个十分有趣的视角。我很好奇,改革开放以来的中德法律文化交流主要是中国人赴德国研习法律,学成归国服务中国法治建设,而您的经历恰恰相反,您为何会对中国法和中国文化产生浓厚兴趣?
葛祥林(以下简称“答”):我同中国的结缘是由多方面的原因促成的。首先是家庭原因,我们家从祖辈开始就积累了丰富的多元文化交流经验。比如我曾祖父家因为工作原因讲波兰语、德语和俄语三种语言,我的外公不仅会讲印度语和阿拉伯语,还会希伯来文、古希腊文和拉丁文,他还曾于1920年代在开罗留学两年。我的二舅则是比较了解非洲等等。在我们家,完全没有人接触过的主要语言就剩日语和中文了。后来,我小时候在柏林看过一个吐鲁番特展,展出的壁画深深吸引了我,这使我对深入了解中国文化产生了兴趣。
来中国之前,我高中主修的专业是化学和德语,但我一直想要学习一门与“人”相关的专业,而非自然科学。当时,有很多来自中国大陆和台湾地区的中国人到德国学习法律,学成之后又将所学带回中国,这是当时的主流现象。对于我来讲,如何使相同的法律条文适用于两个不同的社会事实?这一直是我感兴趣的问题。后来去了中国台湾,我认识了黄茂荣老师,在他的鼓励下我开始系统学习中国法律。
我从1987年开始在台湾从本科读起,至2000年完成了自己的博士学位论文《中华人民共和国法规范中的所有权概念的符号分析》,这篇博士论文对中国大陆法律的研究可追溯至1978年。从本科到博士期间,我不仅研习了台湾地区的法律,同时也学习了中国大陆的法律。我的整个法律学习生涯都是在中国、在汉语的环境下完成的。再加上我从小成长的国际化的家庭环境,这使我在学术研究过程中能够跳出西方本位主义的束缚,从而在西方法学范式之外看到更多值得研究的中国法和中国问题。
 
问:您对中国法和中国文化的研究已有三十余年,从您的外部视角来看,从1978年改革开放至今,中国大陆发生了哪些变化?
答:在法律方面,我觉得最大的变化是从“无法可依”到“有法可依”。在改革开放初期,从普通百姓到领导层,均缺乏一个呈体系化的法律规则可循,整个国家和社会秩序处于紊乱状态,滥权现象很容易出现,作为纠纷裁决机构的法院也被“砸烂”。从今夕对比来看,若没有“法”,法治秩序根本无从谈起,有了“法”,法院才能“重新开门”,法制才可以不断完善。因此,法律规则从“无”到“有”,这是中国改革开放40年来法制建设最大的变化所在。
在社会生活方面,四十年前的中国大陆和现在完全是两个样子。我1990年第一次来到中国大陆,在北京待了大概10多天,当时住在北京南站附近,周围一片荒凉,路上行驶的都是自行车。今天再去北京南站,繁华程度完全是天壤之别。我的首次中国大陆之旅也接触到了很多中国老百姓,他们对我这个“老外”热情好客,跟他们聊天让我印象深刻。

                                                                                                                                    
中国改革开放呈现出国家主导的模式,
改革开放后的法治建设是政策引导法律的模式
 
问:谈起中国的发展变化,一个无法绕开的话题便是国家主导的改革开放政策,以及40年来的发展变迁,您如何看待中国特色的改革开放政策?
答:从中共十一届三中全会提出的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”这一法制建设的十六字方针可以看出,中国的改革开放是在“国家主导”的思路下展开的,经济、法律、社会等领域的改革开放均具有浓厚的国家色彩。到了90年代,中国开始讨论怎样将规范生成机制由“自上而下”转变为双向的,也包括“由下而上”的层面,《行政诉讼法》和《行政复议法》正是在这样的背景下应运而生。这两部法律的实施使中国法规范的生成呈现出一个“国家以自我指涉的模式遵守自我限制”,这种模式直到今天依然延续。
可以说,自1978年改革开放政策以来,中国走的始终是一条不同于西方的“政策引导法律”的独特道路,而这种发展道路在中国也将持续走下去。在我看来,其中一个很重要的原因是,与德国相比,中国在历史发展进程中,社会的价值观体系经历了很多次重大转型,直到今天尚处于一个不是特别稳定的状态,这也是为什么英美判例法不适用于中国的主要原因,经由“法官造法”所形成的判例法体系高度依赖长年稳定的社会共同的价值观。




“中国特色”法律制度的存在是现实的需要
 
问:中国改革开放以来的法治现代化进程,总体上是以德国的部门法分立格局作为效法模板,甚至有学者提出法律移植的“无机论”主张,认为德国的成文法体系可整体移植到亚洲和拉美国家,您如何看待这样的法律移植现象?
答:总的来说,我是不太赞同德国法在亚太地区移植的“无机论”主张。因为法律移植所依赖的一个很重要的条件是,两个体系中基本理念的相融性与一致性,这是法制生存的重要“土壤”。再者就是在法律移植的过程中,对于原先的一些比较复杂或者说不合适的地方,要结合本国的具体国情加以改良。所以说,总体来看,“无机论”主张是有些极端的。若现有制度并没有一些重大的、绝对的弊病要改变,推翻现有的体系选择全部从零开始,其成本花费是巨大的,这是不明智的,而且也没有必要把一个制度神圣化,完全进行照搬。
 
问:中国在学习大陆法系立法时也创造了诸多极具中国特色的法律制度,例如正在制定中的民法典。您如何看待这样的“中国创造”?另外,有些法律的制定也可能会过度追求“中国特色”,您如何看待这种现象?
答:“中国特色”法律制度的存在是必然的,是现实的需要。法律存在的根本意义就在于调整社会关系,法律是要服务于社会的,当然也应该以社会事实为根本导向,所以在移植大陆法系的法律制度时,一定要考虑到规范与现实的冲突,并尽量将其减少,结合中国国情的特殊性,在所效仿的模板体系中做出一些中国特色的调整与改良。但是,在法律制度上刻意地去追求“中国特色”是不可取的,也是没有必要的。法律的制定不应该让身份导向凌驾于功能导向之上,否则很容易造成规范体系的内部矛盾与割裂。换言之,规则的制定要以解决现实问题为立足点,在功能上服务于社会治理才是根本。再者,中国社会的现实问题本身就带有“中国特色”,如果法律规范的制定从解决中国社会的现实问题出发,这样的规范自然也就是“中国特色”的了,那么何必又要去为了带上“中国特色”的帽子而刻意追求“中国特色”呢?!
                                                                   

 
中国可以考虑将改革开放
“引进来”的经验“带出去”
 
问:自改革开放以来,大量中国留学生赴德国学习法律和社会科学,他们归国后对中国的法治建设做出了重要贡献。但近些年来,您所在的中国法研究中心也吸引了越来越多的欧洲90后和00后年轻人来学习汉语和中国法,是什么东西吸引了这些欧洲的年轻人?他们的兴趣点在哪里?
答:以前,有很多西方还俗的传教士来到中国是出于一种使命感,他们想要帮助中国。但现在,越来越多的欧洲年轻人来到中国或者在欧洲学习汉语和中国法,我觉得可以用“物质基础决定上层建筑”这一句话来解释。因为现在的中国是西方国家很重要的贸易伙伴,中西方的贸易合作越来越紧密,但是西方人对中国的了解却不够多,未来要实现真正平等互信的国际交流,就要革除本位主义的思维,加深对对方的了解。我经常对我的学生们说,要了解中国,就要到中国去,实地学习中国的语言和文化,这样才能了解对方所想及所做,实现真正意义上的双向、深层交流与合作。同时,这对于消除中国走出去所面临的障碍也是有帮助的。
 
问:从改革开放初期的“引进来”,到近年来的“走出去”,中国已经开始呈现出“双向”的对外开放姿态。作为研究中国文化的西方学者,您如何看待中国文化、教育、企业甚至制度在德国乃至欧洲的融入及其竞争力?
答:关于中国“走出去”的战略,我认为若能跟当地有机结合,会走的更远。比如德国柏林自由大学的孔子学院就是一个很好的模式。另外,当自己的规则与国际的规则有比较大的差距的时候,要去适当调整和适应国际的规则,这样可以帮助中国更好地“走出去”。以中国当前“一带一路”的建设为例,总体来讲这是一个很好的构思,但有时我会从媒体上听到一些不同的声音,这值得关注与反思。
我对于这方面了解不是很多,但我认为要消除这方面的误解,中国可以考虑将改革开放时期“引进来”的经验“带出去”,比如可以同当地企业合资建设等等,假如当地资金不足,请他们提供土地、厂房、劳力等等,甚至使当地企业持有多数股权。在以这种方式帮助别国建设的过程中,加强与本地实际情况的结合,带动当地经济和社会发展。短期间来看,这样的发展似乎慢了些,但从长远发展来看,我觉得这样有助于中国更好地“走出去”,可避免“水土不服”的困境,同时也更容易被对方所接纳。
 
问:关于中国的对外开放以及中德-中欧之间的法治与文化交流,您有什么建议?
答:在法制方面,我觉得中德-中欧之间的交流可以更加精细化,从细节上加深对彼此法律制度和文化的了解。例如前一段时间,我和台湾的同行进行了一个关于刑事诉讼收费问题的比较法讨论,我们先是在台湾地区做了初步的讨论和报告,总结出了现有的一些问题;接着又在德国请了一些联邦普通法院的卸任法官等对实务有理解的人来讲德国实践中的经验和问题,了解到相关制度在德国的实际操作情况,然后针对具体问题来进行细致化地讨论和谏言,我认为这是一个很高效的交流。所以我期待在中德-中欧法治文化交流中这样的模式能够越来越多。即在具体案例的基础上进行制度的精细化对接和交流,整理出避免类似问题再次发生的一整套方案并推广运用,未来双方在这方面具有很大的交流空间。